【基本案情】

申请人：某公司。

被申请人：某县发展和改革局。
被申请人因申请人应当公开招标而邀请招标作出《行政处罚决定书》，申请人对该决定不服，向行政复议机关申请行政复议。
申请人认为，案涉工程属于应当招标的工程，但不属于必须公开招标的工程。被申请人核准了申请人的资金来源为自筹，表明工程并未使用国有资金投资，因此案涉工程不属于必须公开招标的项目，被申请人将必须招标和必须公开招标的概念混淆，属认定事实错误。被申请人将违法条款和处罚条款混为一谈，《中华人民共和国招标投标法实施条例》六十四条是处罚条款，只有当行政相对人违反了《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定，符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》六十四条的处罚条件，才能据此处罚。被申请人以处罚条款代替违法条款属于适用法律错误。申请人认为被申请人作出的行政处罚决定认定事实不清、适用法律错误，应当予以撤销。

被申请人认为，被申请人批复的涉案工程项目可行性研究报告文件已明确项目的招标范围、招标组织形式、招标方式，并附有审批部门招标核准意见表，其中核准招标方式为公开招标,但申请人通过邀请招标方式产生了勘察、设计、施工、监理单位，申请人依法应当公开招标而采用了邀请招标，违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条之规定。被申请人根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条的规定，对申请人作出罚款5万元的行政处罚决定，认定事实清楚、适用法律准确，请求予以维持。
复议机关认为，被申请人批复的项目可行性研究报告中核准“资金来源：业主社会融资银行贷款及“PPP”融资，招标范围：勘察设计、施工、监理、重要设备和材料，招标组织形式：委托招标，招标方式：公开招标。”项目资金来源中含“PPP”融资，符合《中华人民共和国招标投标法》第三条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条规定的应当公开招标的情形，核准招标方式为公开招标,申请人先签施工协议再邀请招标，属应当招标而未招标的违法行为，被申请人直接认定申请人“应当公开招标而采取邀请招标”，属于认定事实错误，行政复议机关决定予以撤销。

【案例评析】

本案争议焦点是申请人违法行为定性，是属于“应当公开招标而采用邀请招标”还是“应当招标而未招标”。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”、第六十六条规定“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标”以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条第一款规定“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标;但有下列情形之一的，可以邀请招标：(一)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择;(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”、第九条规定“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求;(五)国家规定的其他特殊情形”。

本案中，被申请人批复核准涉案项目项目可行性研究报告中载明，“资金来源：业主社会融资银行贷款及“PPP”融资，招标范围：勘察设计、施工、监理、重要设备和材料，招标组织形式：委托招标，招标方式：公开招标”，另上述批复文件规定“招标人在招标活动中对已核准的招标范围、招标组织形式、招标方式不得擅自改变，确因特殊情况须改变的，应重新申报核准”。根据上述规定，涉案项目采取政府和社会资本合作即PPP方式，且申请人并非通过招标方式选定的特许经营项目投资人，属法律规定的应当招标情形。申请人先与他人签订施工协议再开展邀请招标活动，表面上看属于应公开招标而采用邀请招标是表面现象，实质是虚假招标，构成应当招标而未招标的违法行为。另外，从民事法律分析，虚假招标有可能导致施工合同无效，得不偿失。《中华人民共和国民法典》第七百九十条规定“建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效......(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。可见，必须招标项目应依法进行招投标而未招投标的，属于违反《中华人民共和国招标投标法》效力性强制规定的情形，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条的规定，当事人签订的建设工程施工合同无效。对于必须要招投标的项目，招投标是签订施工合同的前提，只有符合法律规定的中标才会形成合法的建设工程施工合同。在现实生活中，当事人可能先达成约定并施工，之后才在形式上招投标的，顺序上来看就不可能形成有效合同。有的当事人为办理手续等目的，进行形式上招投标的，违反了招标投标法保护公共利益与安全的目的，以及公开、公平的原则。因此形式上的招投标不属于有效的招投标活动，不能因此而获得有效的合同。必须招投标的项目，在招投标前不能签订合同，虽然在实际工程承包过程中，发包人与承包人经常会在招投标前进行接触，并可能会达成一定程度的协议，此时中标合同可能被认定为无效，造成额外的损失。

【指导意义】

行政机关作为实施法律的重要主体，务必遵循“以事实为根据，以法律为准绳”原则。《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。由此可见，行政处罚最核心的内容是对当事人违法行为的认定。只有在正确认定违法事实的基础上，才能正确依据相关法律规范，并遵循法定程序，对相对人实施处罚。认定违法事实的关键在于掌握应受行政处罚行为是否满足以下三个构成要件，一是应受处罚违法行为是违反行政法律规范的行为；二是应受处罚违法行为的主体是具有责任能力的公民、法人或者其他组织；三是应受处罚违法行为必须是法律规范规定应给予制裁的行为。行政处罚所针对的违法行为必须同时满足上述三个构成要件，才能对其实施行政处罚。

违法事实的认定是案件定性的关键，行政机关务必查明事实，全面、客观、公正地调查，防止偏听偏信、先入为主、主观臆断，从客观存在的证据材料出发，实事求是地进行分析论证，透过行为表象分析实质，从而查清事实、确认事实，依法实施行政处罚。