申请人：广元市**房地产开发有限公司。

被申请人：广元市市场监督管理局。

申请人对被申请人作出的《行政处罚决定书》不服，向本机关申请行政复议，本机关依法予以受理。现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》。

申请人称：2017年9月10日，申请人为宣传和推广房地产项目，与四川**房地产营销策划有限公司签订了广元市**房地产项目《全程策划及独家营销代理合同》(以下简称《代理合同》)，由四川**房地产营销策划有限公司全权负责房地产项目独家全程营销策划及独家代理服务事宜。

因项目中的规划设计方案中没有景观绿化施工设计细节图纸，需由具备专业资质的设计单位进行单独设计，为了便于在房屋建设完毕后进行景观绿化设施的建设，为此申请人在建设初期委托了四川**环境发展有限公司对小区中的景观绿化进行了细化设计，而并非主观上是用于楼盘销售时宣传之用。2018年9月3日，申请人委托四川**环境发展有限公司为房地产项目设计制作的住宅小区绿化景观效果资料中，包含有6分36秒的宣传“微视频”，“微视频”宣传内容有小区入口花架+喷泉、篮球场、休闲场所、儿童游乐场等配套设施。申请人与四川**房地产营销策划有限公司利用“微视频”截图制作了宣传“长图”，于2018年11月 27 日，在申请人公司微信公众号中将“微视频”和宣传“长图”对外发布。“微视频”及宣传“长图”中均包含有小区入口花架+喷泉、篮球场、休闲场所、儿童游乐场等配套设施。

一、关于景观绿化设计资料中展示的几项内容与最终现场不相符的原因如下

（一）没有篮球场是因为影像资料中展示的内容主要是按建设规划设计方案中要求的全民健身场所，里面有多种全民健身项目及设施，其中也包括有篮球场，而不是只有这单一的一项，在建设时申请人只能根据政府批准的规划设计方案的要求在符合全民健身的内容中选择几项具有广泛性、实用性、并且更能照顾到广大的老人、妇女、儿童、残障人士健身的内容。所以在最终实施时申请人也必须要根据消防、安全、场地位置和绿化指标等因素实施（申请人在实施的过程中有很多业主提出反对的意见），特别说明的是申请人的影像资料中有各种全民健身项目，申请人不可能把每一个项目都建设进去，因此才没有选择设置只能满足很少业主喜爱锻炼的篮球这一个内容，后续已经补建了篮球场。

（二）关于小区大门上方四个字移位的原因

因小区大门规划设计为真石漆面料的四个字，位于门梁正中内框，为了小区大门更大气和美观，申请人增加投资将整个大门的外立面采用大理石就行了装饰，由于梁框上檐部分设计有几条线条（规划设计中也有几条线条），并且这几个字是安装在横梁中间的小体字，如果采用此种格式就与整个大门不对称，而且更难看，申请人还征求了很多业主的意见，都认为制作几个大字安装在大门的上方更对称和大气，开始广告公司制作的字体较小，安装后未得到大多数业主的认可，为此就拆除并叫广告公司重新进行了制作，经选择好字体和颜色后又重新安装好几个大字，至今一直得到广大业主的赞同和肯定。

（三）关于项目入口处未能建设花架和喷泉的原因

由于景观绿化设计单位在设计时不懂消防规范要求，在大门入口的两边设计了花架和喷泉的内容，当主体工程全部完成后才发现难以设置。主要原因在于大门的左侧是地下室入口，地下室出口挡雨棚全部安装为框架玻璃外立面，距离小区道路只有60厘米的宽度，大门入口的右侧是规划的绿化带和非机动车及人行通道，为了满足绿化面积、人行安全、不占用消防通道及地形等原因，最后申请人在小区大门口特建设了两处高品位的花架和增设了花池带、人行走廊景观点。而且其资金投入只会增加并未减少。

二、关于广告费的问题

申请人在公司微信公众号中发布的“微视频”内容实为申请人委托四川**环境发展有限公司为住宅小区设计的绿化景观工程效果视频，该绿化景观工程设计费用包含但不限于效果视频的费用。同时，申请人与四川**房地产营销策划有限公司利用“微视频”截图制作了宣传“长图”，将“微视频”和宣传“长图”在申请人公司微信公众号中对外发布的费用在四川**房地产营销策划有限公司全权负责独家全程营销策划及独家代理服务事宜及策划营销服务代理费二百万元之内，因此申请人在公司微信公众号中发布广告的费用无法计算。

三、关于主观故意的认定问题

被申请人认为申请人微信公众号中的“视频”原为景观绿化效果视频，其在明知项目规划和沙盘中无篮球场、儿童游乐设施、入口花架+喷泉的情况下，利用景观绿化效果视频和利用视频截图制作的“长图”在微信公众号公开对外发布，宣传小区有篮球场、儿童游乐设施、入口花架+喷泉等配套设施，对消费者的购买有实质影响。

但是本项目于2018年8月正式开工建设，并于2018年11月取得“商品房预售许可证”，同时面向市场进行销售，根据建设主管部门的要求，楼盘在销售时必须严格按规委会批准的建设规划设计方案制作沙盘模型摆放在售楼部中，并将项目中所取得的各种批复报告、规划方案图、商品房买卖合同、每套房屋的价格等相关内容资料全部进行展示。特别强调的是，建设主管部门多次到售楼部现场检查沙盘模型时都是符合批准的规划设计方案，并且强调必须按规划设计的方案向客户进行介绍，申请人均是按以上要求执行的。

销售工作人员在销售介绍宣传时特别强调，项目中的设施、房屋结构、户型、小区景观、绿化、交房标准等都是以建设规划设计的方案及“商品房买卖合同”中约定内容和沙盘模型中展示的标准为准（沙盘中并没有篮球场、花架和喷泉），在宣传资料中（包括影像资料）的内容如与建设规划设计方案有不一致的内容，一切以建设规划设计中的方案及双方签订的“商品房买卖合同”中约定的和沙盘模型中展示的标准为准。并且对凡是来售楼部咨询、有购买意向的客户在现场讲解、指视时，工作人员都是按建设规划设计方案图及沙盘内容进行讲解介绍，而不是按照宣传影像资料进行讲解介绍。同时对客户说明了影像资料中的景观绿化内容在最终实施时必须根据规划规定、场地的大小、位置、绿化、消防要求进行布局，为此可能会存在与影像资料不一致的情况。

即便是因为看到广告而前来买房，但是消费者在签订《商品房买卖合同》时已经被明确告知“一切以建设规划设计中的方案及双方签订的“商品房买卖合同”中约定的内容和沙盘模型中展示的标准为准。”广告不实的影响已经消除。申请人并未借助广告的不实宣传售卖房屋，无主观故意利用不实广告欺瞒消费者。此宣传资料的出现并没有给项目带来超出市场价的收益，更没有给消费者带来实质性的影响和伤害。

四、关于处罚时效的问题

被申请人认为申请人在微信公众号发布的视频和利用视频截图制作的长图，截止2021年11月10日执法人员现场检查时仍在宣传中，其违法行为处于继续状态。按照《中华人民共和国行政处罚法》第36 条第二款“违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”被申请人认为其利用微信公众号的发布的视频和利用视频截图制作的长图发布虚假广告的违法行为仍然在处罚时效之内。

根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”即《广告法》中的广告是指是为了推销自己的商品或服务的商业广告。根据被申请人的报告查明，2019年6月已经售罄。从2019年6月起，项目下的房屋性质从申请人所有的“商品”转变为各业主所有的“住房”。申请人在微信公众号发布的视频和利用视频截图制作的长图失去了推销的对象——“申请人的商品”。故从2019年6月开始，申请人在微信公众号发布的视频和利用视频截图制作的长图，其本身就不再是《广告法》调整的对象，申请人的违法行为从此时结束。按照《中华人民共和国行政处罚法》第36 条第二款“违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。” 申请人在微信公众号发布的视频和利用视频截图制作的长图的行为，其处罚时效应当从2019年6月起计算，距被申请人开始立案调查已超过2年的处罚时效。

自被申请人对申请人调查开始，申请人一直积极进行了配合，对存在的一些问题也进行了整改。鉴于申请人作为外地企业在广元投资，同时也是第一个开发项目，由于是一个较小的旧城改造项目，销售价低，成本高，收益低，目前还欠相关税费，本着实事求是、知错就改、情节特别轻微的原则及企业的发展和困难的情况下，请求政府支持为盼。

综上所诉，申请人认为在销售商品房过程中没有故意利用虚假广告误导消费者，也没有让消费者的利益受到损失，客观上宣传广告与实际建成有不一致的地方，但均能满足其使用功能。因此申请人认为被申请人作出的行政处罚决定书事实认定和适用法律错误。

申请人提交了《行政处罚决定书》《营业执照》《法定代表人身份证明》、部分业主出具的证明、项目现场照片等证据，用以证明自己的主张。

被申请人称：一、关于景观绿化设计资料中展示的几项内容与最终现场不相符的问题

申请人所开发建设的房地产项目规划设计在先，“微视频”及宣传“长图”制作宣传在后，作为经营者诚实守信、有诺必兑、守法经营是最基本的行业准则和道德规范，其没有按照“微视频”及宣传“长图”中的允诺修建篮球场和入口花架+喷泉，应当提前告知购房消费者，并取得购房消费者的同意或以其它方式予以协商解决，而不是找各种理由和借口推诿，在行政执法部门介入后才开展补救措施。且申请人在主观上明知“微视频”是景观绿化效果视频，在具体施工过程中因消防规范、安全、场地位置、绿化指标等因素而不能实现广告宣称效果的情况下，仍然利用“微视频”及宣传“长图”具体明确宣传小区有篮球场和入口花架+喷泉,本身就是违法宣传。

关于小区大门与宣传不一致的问题，因其对大门的功能无影响且对购房消费者的购买行为不构成实质性的影响，被申请人不予认定为违法行为，在行政处罚决定书中已表明。

二、关于广告费用的问题

申请人在公司所属微信公众号中发布的广告费用无法计算，理由如下：

（一）申请人与四川**环境发展有限公司签订了《建设工程设计合同》，承担住宅小区绿化景观工程设计，合同约定设计总费用300000元（实付250000元），并没有明确各个项目所需要的费用是多少，而效果视频（以下统称微视频）只是该绿化景观工程设计中的一项，无法单独剥离核算费用，总费用包含但不限于微视频的费用。因此，微视频的制作费用无法计算。

（二）申请人与四川**房地产营销策划有限公司签订了《代理合同》合同总费用为2000000元（实际支付1800000元），该总费用包含四川**房地产营销策划有限公司全程营销策划及代理服务的各类支出，利用“微视频”制作的宣传“长图”只是其中一项，同样无法单独剥离核算费用。因此，宣传“长图”的制作费用无法计算。

（三）申请人将“微视频”和宣传“长图”，在申请人公司微信公众号中对外发布。申请人利用自设的微信公众号发布广告宣传商品，因微信公众号中的广告和信息等内容相互混杂，无法计算某一单个违法广告的费用，因此广告费用无法计算。

三、关于主观故意的认定

被申请人认为申请人的违法行为有主观故意，理由如下：

（一）申请人开发建设的房地产项目，系2018年2月26日经市规委会2018年第2次会议审议通过的广元市旧城改造项目。而“微视频”和宣传“长图”的制作及对外宣传发布均在2018年9月3日之后，一是申请人作为房地产开发企业完全应当知道必须要严格按照规划设计方案施工，如在施工中需要更改设计必须经过主管部门审批。申请人明知规划设计方案中未规划有入口花架+喷泉、休闲场所、儿童游乐场、篮球场（半场）等配套设施，对四川**环境发展有限公司制作的与既定规划设计方案明显不符的“微视频”内容未及时提出异议，仍然将上述与既定规划设计方案明显不符的“微视频”在售楼中心大堂播放宣传。二是申请人在明知规划设计方案中没有上述配套设施的情况下，仍然利用“微视频”中的内容截图制作成包含上述配套设施的宣传“长图”，并在微信公众号中发布“微视频”和宣传“长图”。三是在“微视频”中除入口花架+喷泉外，多次出现休闲场所、儿童游乐场、篮球场（半场）的画面和特写镜头。四是宣传“长图”由10张图片组成，其中入口花架+喷泉、休闲场所、儿童游乐场各1张，篮球场2张，占到图片数量的一半。以上事实充分证明申请人意欲突出宣传上述配套设施的主观故意。

（二）被申请人收到的市委书记、市长信箱交办件（编号：5100002021110100724、510000202110190002、5100002021101800719、5100002021102200280）4名消费者投诉的内容中提出“但是在交房时没有按原宣传方案执行，期间并未与业主商议” “楼盘的附属设施成品与预售宣传的效果图完全不一样” “小区环境和当初宣传差距过大，水景观换成了一棵大树代替，原本规划小区篮球场、儿童乐园没有，小区大门缩水，和当初宣传差距过大” “该小区宣传承诺的篮球场，休闲娱乐设施，硬质景观，水景，落地窗全部没有落实，小区环境及基础设施与宣传严重不符，违背了要约精神”等投诉内容，说明申请人在销售房屋时对购房者宣传有上述配套设施。

（三）被申请人对购房消费者制作的调查笔录证实，购房消费者主要是通过售楼接待中心室内电视播放的“微视频”、微信公众号中发布的“微视频”和宣传“长图”以及销售人员的讲解，才了解到该项目规划建设有入口花架+喷泉、休闲场所、儿童游乐场、篮球场（半场）等配套设施，并购买了该项目房屋。

（四）申请人所销售的房屋属于期房，购房消费者在申请人交房前无法知晓宣传内容与实际建成情况是否相符，仅能通过申请人的各种广告宣传方式建立对所购房屋小区环境的认识。结合申请人发布的“微视频”和宣传“长图”，就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，显然对商品房买卖合同的订立有重大影响，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，申请人的广告宣传内容构成要约，加之其在《商品房买卖合同》中设置的格式条款“一切以建设规划设计中的方案及双方签订的“商品房买卖合同”中约定的内容和沙盘模型中展示的标准为准”未特别提醒购买者注意且属于排除购房者权利的条款，按照《民法典》第496条和497条应属无效，不能否定其利用虚假广告给购房者购房时造成的实质性影响。

四、关于处罚时效的问题

截止2021年11月10日被申请人的执法人员现场检查时，申请人利用微信公众号发布的视频和利用视频截图制作的长图发布虚假广告的违法行为处于继续状态。其为未超过《行政处罚法》规定的追责期限，理由如下：

（一）2018年11月27日，申请人在其公司微信公众号中对外发布了“微视频”及利用“微视频”截图制作的宣传“长图”，用于该项目的宣传推广，虽然申请人的房屋于2019年6月售罄，但是截止2021年11月10日执法人员现场检查时仍在宣传中，其违法行为处于继续状态。按照《中华人民共和国行政处罚法》第36条第二款“违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”，被申请人认为申请人利用微信公众号发布的视频和利用视频截图制作的长图发布虚假广告的违法行为仍然在处罚时效之内。

（二）申请人所销售的房屋属于期房，购房消费者在交房前无法提前知晓是否如宣传中所承诺的建有入口花架+喷泉、休闲场所、儿童游乐场、篮球场（半场）等配套设施。只有等交房时，通过现场查看才能知晓宣传和实际情况是否相符。申请人2021年8月份开始陆续交房，距房屋售罄已经超过2年，不能以此为由排除消费者主张合法诉求的权利。结合国家市场监督管理总局20号令《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条第一款第（四）项“除法律另有规定外，投诉人知道或应当知道自己的权益受到被投诉人侵害之日起超过三年的”市场监督管理部门不予受理之规定，被申请人受理消费者的投诉、对申请人立案调查符合规定，加之申请人的违法行为一直持续到2021年11月10日被申请人执法人员现场检查时，因此本行政处罚未超过追究时效。

（三）申请人认为其在2019年6月房屋售罄后不再是《广告法》调整的对象，其违法行为在2019年6月结束的理由不成立。一是2019年6月房屋虽然已经售罄，但不意味着购房者已经取得房屋所有权，按照《民法典》的规定，不动产物权登记后变动，申请人与购房者签订《房屋买房合同》不意味着购房者已经取得房屋的所有权。二是作为“开发商，申请人的广告宣传行为是面向不特定人群，在房屋售罄后，仍然可以利用广告宣传为有意愿转手出售该项目房屋的业主提供支持，即无论是为自己宣传还是为他人宣传的广告行为，均属于《广告法》调整范围。

综上所述，被申请人对申请人所作的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当。请求复议机关依法维持被申请人于2022年4月26日作出的《行政处罚决定书》(广市监处字〔2022〕74号)。

被申请人提交了《行政处罚决定书》《行政处罚案件集体讨论记录》《询问笔录》《听证笔录》《立案审批表》《四川省商品房买卖合同（预售）》《建设工程设计合同》《现场检查笔录》《法制审核表》《“微视频”和宣传“长图”打印件》及光盘、现场检查照片等程序和实体证据，用以证明自己的主张。

经审理查明：

2017年9月10日，申请人为宣传和推广房地产项目，与四川**房地产营销策划有限公司签订了房地产项目《代理合同》，由四川**房地产营销策划有限公司全权负责房地产项目独家全程营销策划及独家代理服务事宜。

2018年2月26日，市规委会2018年第2次会议审议通过旧城改造房地产项目设计方案，方案中明确标明了消防救援场地、回车场（用于消防救援等车辆回转运行的场地，经审定的项目设计方案中对此有明确规划）、全民健身场所等信息。

2018年8月，房地产项目正式开工建设，2018年9月3日，申请人委托四川**环境发展有限公司为房地产项目设计制作的住宅小区绿化景观效果资料中，包含有6分36秒的宣传“微视频”，“微视频”宣传内容有小区入口花架+喷泉、篮球场（位于设计图中全民健身场所）、休闲场所和儿童游乐场（位于设计图中消防救援场地）等配套设施。申请人与四川**房地产营销策划有限公司利用“微视频”截图制作了宣传“长图”。2018年11月申请人取得“商品房预售许可证”，同时将沙盘模型、微视频等售房宣传资料展示在售楼部以面向市场进行销售。 2018年11月 27 日，申请人在公司微信公众号中将“微视频”和宣传“长图”对外发布，直至被申请人执法人员现场检查。2019年6月，该项目住宅售罄。

2021年11月5日，被申请人接到书记市长信箱投诉称申请人所售房屋涉嫌虚假广告。2021年11月10日，被申请人执法人员进行现场检查，查见案涉项目未修建“微视频”和宣传“长图”中展示的入口花架+喷泉、休闲场所、儿童游乐场、篮球场（半场）等配套设施。2021年11月25日，被申请人立案调查，办案期间，申请人在回车场内设置了篮球架，在全民健身场所设置了休闲健身设施、儿童游乐设施，被申请人经组织听证、集体讨论后认为申请人符合减轻处罚的情形，于2022年4月28日向申请人送达《行政处罚决定书》，给予申请人罚款十五万元的行政处罚。

上述事实，有《行政处罚决定书》《行政处罚案件集体讨论记录》《询问笔录》《听证笔录》《立案审批表》《四川省商品房买卖合同（预售）》《建设工程设计合同》《现场检查笔录》《“微视频”和宣传“长图”打印件》及光盘、现场检查照片等证据证明，足以认定。

本机关认为：《中华人民共和国广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责；第二十八条规定，与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的广告属于虚假广告。本案中，案涉房地产项目系预售期房，申请人通过微信公众号向不特定潜在购房者展示“微视频”和宣传“长图”，基于期房延期交房的特性，潜在购房者对申请人开发的“鸿宇时代”项目不能及时建立真实认识，且申请人发布的“微视频”和宣传“长图”对案涉项目房屋及相关设施均有清晰具体的视觉展示，足以对买卖合同的订立以及成交产生实质性影响。故申请人未按照其发布的“微视频”和宣传“长图”在案涉项目中修建入口花架+喷泉、休闲场所、儿童游乐场、篮球场（半场）等配套设施的行为，违反上述规定，被申请人认定其属于虚假广告，事实清楚、证据确凿。

《建筑设计防火规范》（GB50016）对民用建筑的消防通道等指标均有明确规定，申请人以及设计单位均应按照国家强制性标准进行设计。同时，申请人在委托四川**环境发展有限公司为案涉项目设计制作绿化景观效果资料之前，已充分知悉案涉项目经市规委会审批后的设计方案，该设计方案中已明确标示了回车场、消防扑救场地、各通道位置坐标等信息。申请人是专业的房地产开发公司，在明知规划设计方案没有入口花架+喷泉、休闲场所、儿童游乐场、篮球场等设施，设计指标无法实现“微视频”和宣传“长图”所示项目效果的情况下，仍在微信公众号的广告内容中宣传上述配套设施，故申请人称其不懂消防规范要求，没有主观故意的理由不能成立。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条第二款规定，违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。本案截至2021年11月10日被申请人执法人员现场检查时，上述“微视频”和宣传“长图”仍登载在其微信公众号上，申请人发布虚假广告的违法行为处于继续状态，被申请人认定其违法行为在处罚时效之内并无不当。

《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第（一）项规定，主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当从轻或者减轻行政处罚。本案中，各当事方对案涉虚假广告费用无法准确计算的事实均无异议，申请人在被申请人立案调查后，及时整改上述违法行为，除入口花架+喷泉因消防规范要求而不能有效整改外，其余休闲场所、儿童游乐场、篮球场（半场）等配套设施已得到整改，基本满足宣传所称的使用功能，属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第（一）项规定的主动消除或减轻危害后果的情形。被申请人基于此情形对申请人决定减轻处罚，适用依据正确，内容适当。

被申请人于2021年11月5日发现违法行为，于2021年11月25日立案，经过调查、告知、法制审核、听证、集体讨论等程序后，于2022年4月28日送达本案处罚决定书，被申请人处理本案的程序符合《市场监督管理行政处罚程序规定》。

综上，被申请人作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人作出的《行政处罚决定书》。

如不服本决定，可自收到本决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

                                                                      广元市人民政府

                 2022年6月28日