广府复决（2019）18号

申请人：广元市利州区某美容店。

被申请人：广元市市场监督管理局。

法定代表人：冯治勤，局长。

住址：广元市利州区利州东路二段686号。

申请人对被申请人作出的《行政处罚决定书》（广市监行罚〔2019〕34号）不服，于2019年6月14日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理。现已审理终结。

申请人请求：撤销广元市市场监督管理局《行政处罚决定书》（广市监行罚〔2019〕34号）作出的：1.没收违法产品；2.没收违法所得103800元；3.罚款103800×3倍=311400元的行政处罚。

申请人称：一、处罚决定书认定的不完全是事实。2月21日当天，被申请人工作人员在店里调查时，申请人觉得事情严重，货也被收走，为了弥补过错，申请人积极配合他们的工作，在当时承认2018年8月13日至2019年2月21日期间销售的化妆品都是代购回来的。但事实上这些化妆品大部分是代购的，也有部分是申请人从其他地方买的。同时在店里被收走的货还有一些是给朋友的。

二、处罚决定书中认定的“当事人从韩国自购的进口化妆品系未经商检部门检验，无法提供检验报告，故本案中当事人从韩国自购的化妆品为未经检验的进口化妆品，根据《卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营的违法所得请示的复函》（卫法监食发〔2000〕第16号）的文件内容，故本案货值金额为209311元，违法所得为103800元”这一内容申请人不能理解。因为在韩国免税店买的化妆品有自用和销售两部分，过海关时只要说清楚是自己用的海关基本都会放行，不需要提供检验报告等手续，为什么在海关入境都不需要的手续，现在变成申请人从韩国自购的化妆品未经过检验，这些规定是不是自相矛盾？另外申请人每次进货都有支出，还要支付员工工资，违法所得应该减去这些成本支出。

三、对处罚决定书中“自由裁量理由等其他需要说明的事项”内容不服。处罚决定书认定申请人是初次犯错，对申请人从轻处罚，但实际并未从轻处罚。不仅没收了申请人货物和违法所得，而且还要罚款30多万元。申请人目前家庭困难，没收的化妆品中还有申请人用信用卡和网贷资金买的货，恳请被申请人酌情考虑申请人实际情况。同时申请人经咨询，认为如果是从轻处罚，也可以不处罚款。

四、对处罚决定书中“综上所述”内容不服。《化妆品卫生监督条例》第16条说个人自用的可以按照海关的规定办理进口手续，但被申请人用同一法律第26条进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品的对申请人进行处罚，这是矛盾的。申请人认为既然海关都同意放行也未要求提供检验报告，说明国家是认可的。

综上，申请人认为其是初次犯错，而且也在积极的弥补和纠正错误，加上家庭实际情况，请求撤销本次行政处罚决定。

申请人向本机关提交了身份证复印件、《广元市市场监督管理局行政处罚决定书》（广市监行罚〔2019〕34号）复印件，以证明自己的请求和主张。

被申请人称：一、关于处罚决定书中第1页到第2页的“调查认定的事实”中事实不完全属实的问题。被申请人于2019年2月21日对申请人的经营场所进行专项检查并立案调查，于同年3月29日调查终结。在调查期间，为查明事实，被申请人办案人员分别8次对申请人进行询问，反复让申请人说明产品的购销渠道、合法资质等情况，均由申请人核实笔录后签字并捺印，充分保证了申请人的合法权益，体现了执法办案中的人性化、规范化。另外，在调查中，申请人深知将会承担的法律后果，为了避重就轻，逃避处罚，故意编造从上海某公司大量购进涉案产品的谎言，东窗事发，申请人又表示忏悔。综上所述，被申请人认为：申请人完全能够知晓自己的言行所带来的法律后果，故在充分保证其合法权益后，应当视其为真实意愿的表达，且应当承担由此产生的法律后果。

二、关于处罚决定书第2页中的“当事人从韩国自购的进口化妆品系未经商检部门检验，无法提供检验报告，故本案中当事人从韩国自购的化妆品为未经检验的进口化妆品，根据《卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营的违法所得请示的复函》（卫法监食发〔2000〕第16号）的文件内容，故本案货值金额为209311元，违法所得为103800元”无法理解的问题。2000年2月23日，原卫生部公布《卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营的违法所得请示的复函》（卫法监食发〔2000〕第16号）的文件，其内容为：“上海市卫生局：你局沪卫卫监（2000）3号‘关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得的请示’文件收悉。经研究，答复如下：《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得，是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）”，该复函明确了从事化妆品生产经营活动中违法所得的计算方式。故本案的违法所得为已销售的产品金额，即103800元（产品购进、销售单价详见案卷中附表1、附表2），货值金额为已销售的产品金额与未销售的产品金额之和，即103800元+105511元=209311元。

三、关于处罚决定书第3页中“自由裁量理由等其他需要说明的事项”的问题。自由裁量权是国家赋予行政机关在法律法规范围内所享有的一定选择余地的处置权力，就本案而言，申请人属于首次违法，同时，申请人存在主观故意的违法情节且故意编造谎言，一定程度上影响了案件的办理，申请人既不符合法定的从轻或者减轻处罚的情形，又不符合法定从重处罚的情形，则应当按照中限的幅度处罚，即作出对违法所得4倍的处罚。结合综合因素，被申请人认为：申请人违反了国家法律法规，经营未经检验的产品，扰乱了市场经营秩序，造成一定的消费安全隐患，同时，申请人认错态度好，较好地配合调查，按照处罚与教育相结合，过罚相当的原则，故在处罚幅度上，作出从轻的行政处罚较为适宜，即作出对违法所得3倍的处罚。

四、关于处罚决定书中第4页“综上所述”的部分内容不理解的问题。《化妆品卫生监督条例》第十六条：“进口的化妆品，必须经国家商检部门检验；检验合格的，方准进口。个人自用进口的少量化妆品，按照海关规定办理进口手续。”，第一款是对从事进口化妆品经营者的规制，但凡从事进口化妆品经营活动的，必须经过国家商检部门的检验，检验合格的才能进口，重点在于其经营性；第二款是对个人自用的进口化妆品的规制，其前提条件是个人自用和少量的，符合条件才可按照海关相关手续办理，重点在于其非经营性。根据申请人的陈述，申请人以个人自用的名义分批将少量的进口化妆品带入境内，其真实目的是为赚取差价，从中牟利，符合经营性特征。故申请人理应自用的进口化妆品用于经营性活动，其行为应当受《化妆品卫生监督条例》第十六条第一款的规制。

综上，被申请人认为依据《化妆品卫生监督条例》第二十六条规定对申请人作出的行政处罚适当。

被申请人向本机关提交了据以作出《行政处罚决定书》（广市监行罚〔2019〕34号）的程序卷证据26份、证据卷证据23份共计49份证据，用于证明自己的请求和主张。

经审理查明：2019年2月21日，被申请人在“春雷行动”专项检查中发现申请人货架上摆放有“雅诗兰黛”、“后”、“AHC”、“兰蔻”、“倩碧”等无中文标识的进口化妆品，经询问经营者孙某，其陈述上述产品从境外及国内免税店代购，且无法提供合法证明文件。被申请人当即对上述化妆品进行了先行登记保存。2月22日，被申请人以申请人“经营无中文标签进口化妆品”立案调查。2月21日至3月27日期间，被申请人对店主及其聘用员工候某某、李某某进行了询问调查，被调查人陈述申请人存在销售从境外及国内免税店以自用名义代购化妆品，且无法提供合法证明文件的行为，并向被申请人提交了《购货原始凭证》《产品销售情况一览表》《产品信息一览表》《销售账本》等材料。3月27日，被申请人对前期先行登记保存的化妆品采取了扣押强制措施。4月12日，被申请人向申请人送达了《行政处罚听证告知书》（广市监化听告〔2019〕1号），告知拟对其给予“1.没收违法产品；2.没收违法所得103800元；3.罚款103800×3倍=311400元”的行政处罚。4月16日,申请人向被申请人提出了听证申请。4月30日，被申请人组织了本案听证，申请人进行了陈述申辩。5月5日，被申请人听证主持人出具《听证报告》，改变了听证告知书拟作出的行政处罚内容，建议给予申请人没收违法产品和没收违法所得103800元的行政处罚。被申请人《行政处理决定审批表》显示，复核意见为“建议只作没收违法所得，不给予罚款”，与办案机构同时处以罚款的意见存在重大分歧。5月8日，在未经被申请人机关负责人集体讨论决定的情况下，被申请人作出《行政处罚决定书》（广市监行罚〔2019〕34号），决定对申请人给予：1.没收违法产品；2.没收非法所得103800元；3.罚款103800×3倍=311400元的行政处罚。

上述事实有《行政处罚决定书》（广市监行罚〔2019〕34号）、《立案审批表》、《先行登记保存物品通知书》、《扣押决定书》、《行政处罚听证告知书》（广市监化听告〔2019〕1号）、《听证笔录》、《听证报告》、《行政处理决定审批表》、《现场检查笔录》及照片、《询问调查笔录》10份、《购货原始凭证》、《销售账本》、《产品销售情况一览表》、《产品信息一览表》、《关于产品价格的情况说明》、《营业执照》复印件等证据证明，足以认定。

本机关认为：根据《化妆品卫生监督条例》第四条的规定，本条例适用范围为从事化妆品生产、经营的单位和个人。同时该条例第十六条对应的是第三章化妆品经营的卫生监督部分，第十六条规定的“进口的化妆品，必须经国家商检部门检验；检验合格的，方准进口。个人自用进口的少量化妆品，按照海关规定办理进口手续”是指用于经营的进口化妆品必须经国家商检部门检验合格，个人自用进口的少量化妆品按照海关规定办理进口手续，但从海关入境的个人自用进口化妆品也不能用来经营。被申请人提交的证据显示，申请人的行为涉嫌违反《化妆品卫生监督条例》第十六条的规定，应当予以查处。但本案中，被申请人对申请人涉及重大违法行为给予较重行政处罚时，未经行政机关负责人集体讨论即作出处罚决定，违反《行政处罚法》第三十八条第二款“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号）第五十四条第二款“对下列情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的案件，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定：（一）拟罚款、没收违法所得和非法财物价值数额较大的案件；（四）调查处理意见与审核意见存在重大分歧的案件”之规定，该行政处罚违反法定程序。

根据《行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，本机关决定如下：

一、撤销《广元市市场监督管理局行政处罚决定书》（广市监行罚〔2019〕34号）；

二、责令被申请人在60日内重新作出行政处罚决定。

申请人如不服本决定，可自收到决定书之日起十五日内向广元市中级人民法院提起诉讼。

                         2019年8月12日